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EuGH - URTEIL (Sechste Kammer) T28/09 vom 13. Januar 2011(*) - PINE TREE (Verfallsverfahren)

„Gemeinschaftsmarke – Verfallsverfahren – Gemeinschaftsbildmarke PINE TREE – Ernsthafte Benutzung der Marke – Art. 50 Abs. 1 Buchst. a und Art. 55 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung (EG) Nr. 40/94 (jetzt Art. 51 Abs. 1 Buchst. a und Art. 56 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung [EG] Nr. 207/2009)“

In der Rechtssache T28/09

Mo-Hwa Park, wohnhaft in Hillscheid (Deutschland), Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt P. Lee,

Kläger,

gegen

Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM), vertreten durch S. Schäffner als Bevollmächtigten,

Beklagter,

anderer Verfahrensbeteiligter im Verfahren vor der Beschwerdekammer des HABM und Streithelfer im Verfahren vor dem Gericht:

Chong-Yun Bae, wohnhaft in Berlin (Deutschland), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte A. Warnecke und C. Donle,

betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer des HABM vom 13. November 2008 (Sache R 1882/20074) zu einem Verfallsverfahren zwischen Herrn MoHwa Park und Herrn Chong-Yun Bae

erlässt

DAS GERICHT (Sechste Kammer)

zum Zeitpunkt der Beratung unter Mitwirkung der Richter V. Vadapalas in Wahrnehmung der Aufgaben des Präsidenten, M. Prek und L. Truchot (Berichterstatter),

Kanzler: E. Coulon,

aufgrund der am 21. Januar 2009 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,

aufgrund der am 24. April 2009 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung des HABM,

aufgrund der am 7. April 2009 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung des Streithelfers,

aufgrund des Umstands, dass keiner der Verfahrensbeteiligten binnen einem Monat nach der Mitteilung, dass das schriftliche Verfahren abgeschlossen ist, die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung beantragt hat, und des daher auf Bericht des Berichterstatters gemäß Art. 135a der Verfahrensordnung des Gerichts ergangenen Beschlusses, ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden,

folgendes

Urteil

 Vorgeschichte des Rechtsstreits

1        Am 18. Juli 1996 meldete der Streithelfer, Herr Chong-Yun Bae, nach der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1) in geänderter Fassung (ersetzt durch die Verordnung [EG] Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke [ABl. L 78, S. 1]) beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) eine Gemeinschaftsmarke an.

2        Bei der angemeldeten Marke handelt es sich um das folgende Bildzeichen:

 

3        Die Waren, für die die Marke angemeldet wurde, gehören zu der Klasse 28 im Sinne des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung und entsprechen folgender Beschreibung: „Sportartikel für Karate, Judo, Kung-Fu, Dangsoodo, Kendo, Taekwondo-Kampfsport“.

4        Die Marke PINE TREE wurde am 10. September 1998 als Gemeinschaftsmarke eingetragen.

5        Am 6. Juni 2006 stellte der Kläger, Herr Mo-Hwa Park, beim HABM einen Antrag auf Erklärung des Verfalls der Marke PINE TREE gemäß Art. 50 Abs. 1 Buchst. a und Art. 55 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 51 Abs. 1 Buchst. a und Art. 56 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009).

6        Am 24. Juli 2007 erklärte die Nichtigkeitsabteilung, da sie der Auffassung war, der Streithelfer als Inhaber der Marke PINE TREE habe den Nachweis der ernsthaften Benutzung dieser Marke in der Europäischen Gemeinschaft zum Zweck der Wahrung der durch sie verliehenen Rechte nicht erbracht, die Marke mit Wirkung ab 6. Juni 2006 für verfallen.

7        Am 27. November 2007 legte der Streithelfer gemäß den Art. 57 bis 62 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 58 bis 64 der Verordnung Nr. 207/2009) gegen die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung Beschwerde beim HABM ein.

8        Mit Entscheidung vom 13. November 2008 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) gab die Vierte Beschwerdekammer des HABM dieser Beschwerde statt und wies den Antrag des Klägers auf Verfallserklärung zurück. Insbesondere war sie der Auffassung, die Marke PINE TREE sei von der geschiedenen Ehefrau des Herrn Bae, Frau Geum-Hwan Lee, in der Sportschule und dem Sportartikelgeschäft benutzt worden, die ihr von diesem übertragen worden seien. Somit sei die Marke mit Zustimmung ihres Inhabers und in einem Umfang benutzt worden, der ausreichend gewesen sei, um die Benutzung trotz der geringen Umsätze, die mit ihr erzielt worden seien, als ernsthaft anzusehen.

 Anträge der Verfahrensbeteiligten

9        Der Kläger beantragt,

–        die angefochtene Entscheidung aufzuheben;

–        dem Streithelfer die Kosten des Verfahrens einschließlich der im Verfahren vor dem HABM angefallenen Kosten aufzuerlegen.

10      Das HABM beantragt,

–        die Klage als unzulässig und hilfsweise als unbegründet abzuweisen;

–        dem Kläger die Kosten aufzuerlegen.

11      Der Streithelfer beantragt,

–        die Klage abzuweisen;

–        dem Kläger die Kosten aufzuerlegen.

 Rechtliche Würdigung

 Zur Zulässigkeit der Klage

12      Das HABM beantragt in erster Linie, die Klage als unzulässig abzuweisen, weil es ihm nicht möglich gewesen sei, sich „stichhaltig und konkret“ zu verteidigen, da die für die Klage angeführten Klagegründe nicht aus der Klageschrift hervorgingen, die somit nicht den Anforderungen des Art. 44 § 1 Buchst. c der Verfahrensordnung des Gerichts genüge.

13      Nach Art. 21 der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union und nach Art. 44 § 1 Buchst. c der Verfahrensordnung des Gerichts muss die Klageschrift eine kurze Darstellung der Klagegründe enthalten. Diese Darstellung muss so klar und genau sein, dass sie dem Beklagten die Vorbereitung seiner Verteidigung und dem Gericht die Entscheidung über die Klage ermöglicht (vgl. Urteil des Gerichts vom 16. Mai 2007, Trek Bicycle/HABM – Audi [ALLTREK], T158/05, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 34 und die dort angeführte Rechtsprechung).

14      Damit die Rechtssicherheit und eine ordnungsgemäße Rechtspflege gewährleistet sind, ist es darüber hinaus für die Zulässigkeit einer Klage erforderlich, dass die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Umstände, auf denen die Klage beruht, zumindest in gedrängter Form, jedenfalls aber zusammenhängend und verständlich, aus dem Wortlaut der Klageschrift selbst hervorgehen. Insoweit ist in der Klageschrift im Einzelnen darzulegen, worin die Klagegründe bestehen, auf die die Klage gestützt wird (vgl. Urteil ALLTREK, Randnr. 35 und die dort angeführte Rechtsprechung).

15      Im vorliegenden Fall geht aus der Klageschrift hervor, dass die Beschwerdekammer erstens bestimmte Beweismittel fehlerhaft gewürdigt habe, zweitens unter Verstoß gegen Art. 15 Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 15 Abs. 1 Unterabs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009) der Auffassung gewesen sei, dass bestimmte Handlungen von Frau Lee eine ernsthafte Benutzung der Marke PINE TREE darstellten, und drittens unter Verstoß gegen Art. 15 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 15 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009) festgestellt habe, dass der Streithelfer als Inhaber der Marke PINE TREE deren Benutzung durch Frau Lee konkludent zugestimmt habe. Darüber hinaus sei der Streithelfer zum Zeitpunkt der Anmeldung der Marke PINE TREE bösgläubig gewesen, weil diese vorgenommen worden sei, ohne dass der Inhaber dieser Marke in den Vereinigten Staaten von Amerika und Südkorea zugestimmt habe.

16      Nach alledem ist festzustellen, dass die Gesichtspunkte, auf die die Klage gestützt wird, dem HABM die Vorbereitung seiner Verteidigung ermöglicht haben und ausreichend sind, um das Gericht die Argumente verstehen zu lassen, die die rechtliche und tatsächliche Grundlage der Klage bilden.

17      Hieraus folgt, dass die Klageschrift den Anforderungen des Art. 44 § 1 Buchst. c der Verfahrensordnung genügt.

18      Somit ist die Klage zulässig.

 Zur Begründetheit

19      Der Kläger stützt seine Klage auf vier Klagegründe. Mit dem ersten Klagegrund wird die Unzulässigkeit der Beschwerde des Streithelfers gegen die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung vom 24. Juli 2007 geltend gemacht, mit der die Marke PINE TREE für verfallen erklärt wurde. Mit dem zweiten Klagegrund wird die Bösgläubigkeit des Streithelfers bei der Anmeldung der Marke PINE TREE als Gemeinschaftsmarke geltend gemacht. Der dritte Klagegrund bezieht sich auf die Hinterlegung dieser Anmeldung durch den Streithelfer im eigenen Namen ohne die Zustimmung des Inhabers dieser Marke in den Vereinigten Staaten von Amerika und Südkorea. Mit dem vierten Klagegrund wird ein Verstoß gegen Art. 15 Abs. 1 und 3 der Verordnung Nr. 40/94 geltend gemacht, weil zum einen die vom Streithelfer als Inhaber der Marke PINE TREE vorgelegten Beweise die ernsthafte Benutzung dieser Marke nicht belegten und zum anderen die Benutzungshandlungen, auf die sich dieser berufe, weder von ihm noch mit seiner Zustimmung ausgeführt worden seien.

 Zum ersten Klagegrund: Unzulässigkeit der Beschwerde des Streithelfers vor der Beschwerdekammer

–       Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

20      Der Kläger macht geltend, die am 27. November 2007 eingelegte Beschwerde des Streithelfers gegen die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung vom 24. Juli 2007 sei verspätet gewesen, weil das HABM mit Schreiben vom 14. September 2007 erklärt habe, dass diese Entscheidung am 14. November 2007 bestandskräftig werde.

21      Das HABM und der Streithelfer sind der Ansicht, dass der erste Klagegrund zurückzuweisen sei, und machen geltend, dass die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung dem Streithelfer am 1. Oktober 2007 zugestellt worden sei, so dass dessen am 27. November 2007 beim HABM eingelegte Beschwerde nicht verspätet gewesen sei.

–       Würdigung durch das Gericht

22      Nach Art. 59 Satz 1 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 60 Satz 1 der Verordnung Nr. 207/2009) ist „[d]ie Beschwerde … innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung der Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen“.

23      Aus dem vom HABM vorgelegten Schreiben vom 24. Juli 2007 geht hervor, dass das HABM dem Streithelfer die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung am selben Tag zuzustellen versuchte. Es ist unstreitig, dass dieses Schreiben dem Streithelfer aufgrund der Änderung seiner Anschrift, über die das HABM zum Zeitpunkt der Absendung nicht informiert war, nicht zugegangen ist.

24      Mit Schreiben vom 28. August 2007, das an die vom Streithelfer übermittelte neue Adresse gesandt wurde, teilte das HABM diesem mit, dass die Nichtigkeitsabteilung am 24. Juli 2007 eine Entscheidung erlassen habe, dass diese Entscheidung ihm zugestellt werde, sobald seine Adresse im Register des HABM geändert worden sei, und dass die Frist für die Einreichung einer Beschwerde gegen diese Entscheidung ab dem Tag zu laufen beginne, an dem er die Entscheidung erhalte.

25      Mit Telefax vom 14. September 2007 versuchte das HABM, dem Streithelfer die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung zuzustellen. Aus einem dem HABM am 17. September 2007 zugegangenen Telefax geht allerdings hervor, dass diese Mitteilung versehentlich einer von der Entscheidung nicht betroffenen Person zugesandt worden war.

26      Auf ein Schreiben vom 20. September 2007 hin, mit dem der Streithelfer das HABM um Auskunft zum Stand des Verfahrens bat, sandte das HABM dem Streithelfer am 27. September 2007 die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung über einen Kurierdienst zu.

27      Außerdem ging dem Streithelfer die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung am 1. Oktober 2007 durch ein vom HABM gesandtes Telefax zu.

28      Regel 61 der Verordnung (EG) Nr. 2868/95 der Kommission vom 13. Dezember 1995 zur Durchführung der Verordnung Nr. 40/94 (ABl. L 303, S. 1) in geänderter Fassung, die die Überschrift „Allgemeine Vorschriften über Zustellungen“ trägt, führt die Zustellungsarten, mittels deren das HABM die Zustellung insbesondere seiner Entscheidungen vornimmt, abschließend auf. So wird in Abs. 2 dieser Regel klargestellt, dass die Zustellung durch die Post, durch eigenhändige Übergabe, durch Hinterlegung im Abholfach beim HABM, durch Fernkopierer oder andere technische Kommunikationsmittel oder im Wege der öffentlichen Zustellung erfolgen kann (Urteil des Gerichtshofs vom 2. Oktober 2008, KSwiss/HABM, C144/07 P, Slg. 2008, I7367, Randnr. 19).

29      Für den Fall einer Zustellung durch die Post ergibt sich aus Regel 62 Abs. 1 der Verordnung Nr. 2868/95 weiter, dass eine Entscheidung wie die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung vom 24. Juli 2007, die eine Frist in Lauf setzt, durch eingeschriebenen Brief mit Rückschein zuzustellen ist.

30      Die Verfahrensbeteiligten haben aber nicht geltend gemacht, dass die von dem Kurierdienst beförderte und dem Streithelfer übergebene Sendung in Form eines eingeschriebenen Briefes mit Rückschein übersandt worden sei oder dass der Kurierdienst zur Zustellung von Einschreiben mit Rückschein in Deutschland befugt sei.

31      Hieraus ist zu folgern, dass eine solche Zustellung keine „Zustellung durch eingeschriebenen Brief mit Rückschein“ im Sinne von Regel 62 Abs. 1 der Verordnung Nr. 2868/95 darstellt.

32      Wenn das HABM nicht beweisen kann, dass ein Schriftstück ordnungsgemäß zugestellt wurde, oder wenn die Zustellungsvorschriften nicht befolgt wurden, wenn aber das Schriftstück dem Adressaten zugegangen ist, ist jedoch Regel 68 der Verordnung Nr. 2868/95 zu entnehmen, dass das HABM die Möglichkeit besitzt, den Tag des tatsächlichen Zugangs des Schriftstücks nachzuweisen, und dass das Schriftstück als an diesem Tag zugestellt gilt (Urteil K-Swiss/HABM, Randnr. 23).

33      Im vorliegenden Fall trägt das vom Streithelfer vorgelegte Telefax, mit dem ihm das HABM die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung zugestellt hat, das Datum des 1. Oktober 2007. Daher ist, wie das HABM geltend macht, davon auszugehen, dass die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung vom 24. Juli 2007 dem Streithelfer am 1. Oktober 2007 zugestellt worden ist.

34      Die am 27. November 2007 beim HABM eingelegte Beschwerde des Streithelfers gegen diese Entscheidung ist somit als innerhalb der in Art. 59 der Verordnung Nr. 40/94 vorgesehenen Frist erhoben anzusehen.

35      Hieraus folgt, dass die Beschwerde des Streithelfers nicht verspätet war und die Beschwerdekammer sie zu Recht für zulässig erklärt hat. Deshalb ist der erste Klagegrund zurückzuweisen.

 Zum zweiten und zum dritten Klagegrund: Bösgläubigkeit des Streithelfers bei der Anmeldung der Marke PINE TREE als Gemeinschaftsmarke und Einreichung dieser Anmeldung durch den Streithelfer in seinem eigenen Namen ohne Zustimmung des Inhabers dieser Marke in den Vereinigten Staaten von Amerika und Südkorea

–       Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

36      Der Kläger macht geltend, der Streithelfer sei bei der Anmeldung der Marke PINE TREE als Gemeinschaftsmarke bösgläubig gewesen. Er habe gegen mehrere Bestimmungen in Verträgen verstoßen, die er in den Jahren 1991 und 1997 mit der Gesellschaft geschlossen habe, die die unter der Marke PINE TREE verkauften Artikel herstelle, die Inhaberin dieser Marke in den Vereinigten Staaten von Amerika sei und deren Geschäftsführer Inhaber der gleichen Marke in Südkorea gewesen sei.

37      Insbesondere habe der Streithelfer gegen seine Verpflichtungen verstoßen, wonach er erstens das „Warenzeichen“ des Herstellers „anzuerkennen“ habe und zweitens, „wenn der Vertrag … gekündigt [werde,] alle Rechte des Warenzeichens … aufgeben und … zurückgeben“ müsse. Die Vertragsbeziehungen zwischen dem Streithelfer und dem Hersteller der unter der Marke PINE TREE verkauften Artikel seien nämlich im Jahr 1998 beendet worden, aber der Streithelfer habe die Marke ohne Wissen des Herstellers als Gemeinschaftsmarke angemeldet. Durch die Eintragung der Marke am 10. September 1998 sei der Streithelfer in rechtsmissbräuchlicher Weise Inhaber der Marke geworden.

38      Das durch die Gemeinschaftsmarke gewährte Recht unterliege aber im Fall einer unrechtmäßigen Eintragung einer solchen Marke den Sanktionen gemäß Art. 15 in Verbindung mit den Art. 50 bis 52 der Verordnung Nr. 40/94 (Art. 51 und 52 jetzt Art. 52 und 53 der Verordnung Nr. 207/2009).

39      Das HABM und der Streithelfer treten dem Vorbringen des Klägers entgegen.

–       Würdigung durch das Gericht

40      Es ist unstreitig, dass der Kläger am 6. Juni 2006 beim HABM einen Antrag auf Erklärung des Verfalls der Marke PINE TREE gemäß Art. 50 Abs. 1 Buchst. a und Art. 55 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 40/94 stellte.

41      Nach Art. 50 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 40/94 wird die Gemeinschaftsmarke auf Antrag beim HABM oder auf Widerklage im Verletzungsverfahren für verfallen erklärt, wenn die Marke innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren in der Gemeinschaft für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, nicht ernsthaft benutzt worden ist und keine berechtigten Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen.

42      Gemäß Art. 55 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 40/94 kann ein Antrag auf Erklärung des Verfalls von jeder natürlichen oder juristischen Person sowie jedem Interessenverband von Herstellern, Erzeugern, Dienstleistungsunternehmern, Händlern oder Verbrauchern, der nach dem für ihn maßgebenden Recht prozessfähig ist, beim HABM gestellt werden.

43      Die Beschwerdekammer hat in Randnr. 17 der angefochtenen Entscheidung, ohne dass dies gerügt worden wäre, festgestellt, der Kläger habe, indem er für seine Beschwerde gegen die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung zum einen geltend gemacht habe, dass der Streithelfer bei der Anmeldung der Marke PINE TREE als Gemeinschaftsmarke bösgläubig gewesen sei, und zum anderen, dass der Streithelfer diese Anmeldung im eigenen Namen ohne die Zustimmung des Inhabers dieser Marke in den Vereinigten Staaten von Amerika und Südkorea eingereicht habe, Beschwerdegründe vorgebracht, die auf die Nichtigerklärung der Marke PINE TREE auf der Grundlage von Art. 51 Abs. 1 Buchst. b und Art. 52 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 in Verbindung mit Art. 8 Abs. 3 dieser Verordnung (jetzt Art. 52 Abs. 1 Buchst. b, Art. 53 Abs. 1 Buchst. b und Art. 8 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009) gerichtet gewesen seien.

44      Die Beschwerdekammer lehnte die Prüfung dieses Vorbringens mit der Begründung ab, dieses sei, da der bei der Nichtigkeitsabteilung gestellte Antrag nicht auf diese Bestimmungen gestützt worden sei, „unbeachtlich“, womit sie dieses Vorbringen als unzulässig zurückweisen wollte.

45      Es ist darauf hinzuweisen, dass gemäß Art. 129 Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 134 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009) die Nichtigkeitsabteilung zuständig für Entscheidungen im Zusammenhang mit einem Antrag auf Erklärung des Verfalls oder der Nichtigkeit einer Gemeinschaftsmarke ist und dass gemäß Art. 130 Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 135 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009) die Beschwerdekammern zuständig für Entscheidungen über Beschwerden gegen Entscheidungen u. a. der Nichtigkeitsabteilungen sind.

46      Es obliegt folglich der Nichtigkeitsabteilung, in erster Instanz über den Antrag auf Erklärung des Verfalls oder der Nichtigkeit zu entscheiden, der durch die verschiedenen Verfahrensanträge und handlungen der Beteiligten umrissen wird. Deshalb kann ein Antrag auf Nichtigerklärung einer Gemeinschaftsmarke nicht zum ersten Mal vor der Beschwerdekammer gestellt werden. Die gegenteilige Auffassung würde implizieren, dass die Beschwerdekammer ein ganz spezifisches Verlangen zu prüfen hätte, das mit neuen rechtlichen und tatsächlichen Erwägungen verbunden wäre und den Rahmen des Verfallsverfahrens, wie es der Nichtigkeitsabteilung vorlag und von ihr behandelt wurde, überschreiten würde. Die Beschwerdekammer ist aber nur für Entscheidungen über Beschwerden gegen Entscheidungen u. a. der Nichtigkeitsabteilungen zuständig und nicht befugt, selbst über einen neuen Antrag zu entscheiden (vgl. entsprechend Urteil des Gerichts vom 22. März 2007, Saint-Gobain Pam/HABM – Propamsa [PAM PLUVIAL], T364/05, Slg. 2007, II757, Randnr. 39).

47      Im vorliegenden Fall lässt sich dem am 6. Juni 2006 beim HABM gestellten Antrag, der allein auf den Verfallsgrund gemäß Art. 50 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 40/94 gestützt war, nichts zu etwaigen Gründen entnehmen, aus denen die Marke PINE TREE nichtig sein solle. Hieraus folgt, dass der auf die Nichtigkeit der Marke PINE TREE abzielende Vortrag erstmals vor der Beschwerdekammer vorgebracht worden ist.

48      Da Art. 129 Abs. 1 und Art. 130 Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94 es der Beschwerdekammer nicht erlauben, über derartiges neues Vorbringen zu entscheiden, hat sie dieses zu Recht als unzulässig zurückgewiesen.

49      Demnach sind der zweite und der dritte Klagegrund zurückzuweisen.

 Zum vierten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 15 der Verordnung Nr. 40/94

50      Dieser Klagegrund besteht aus zwei Teilen, mit denen erstens ein Verstoß gegen Art. 15 Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94, weil die vom Streithelfer als Inhaber der Marke PINE TREE eingereichten Beweise die ernsthafte Benutzung dieser Marke nicht belegten, und zweitens ein Verstoß gegen Art. 15 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 geltend gemacht wird, weil die Benutzungshandlungen, auf die sich der Inhaber der Marke PINE TREE berufe, weder von ihm noch mit seiner Zustimmung ausgeführt worden seien.

51      Zunächst ist der zweite Teil des vierten Klagegrundes zu prüfen.

–       Zum zweiten Teil des vierten Klagegrundes

 

 Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

52      Der Kläger macht geltend, die Beschwerdekammer habe zu Unrecht festgestellt, dass Handlungen von Frau Lee eine Benutzung der Marke PINE TREE darstellten, da diese Handlungen weder vom Streithelfer noch mit dessen Zustimmung ausgeführt worden seien.

53      Der am 12. Oktober 1998 unterzeichnete Vertrag, mit dem der Streithelfer die Sportschule und das angeschlossene Sportartikelgeschäft auf Frau Lee übertragen habe, bestimme nämlich, dass der Streithelfer auf alle seine Rechte an der Schule und dem Geschäft verzichtet habe, so dass er faktisch auch auf die Zurechnung von Benutzungshandlungen betreffend die Marke PINE TREE verzichtet habe.

54      Durch den Verkauf der Sportschule und des angeschlossenen Sportartikelgeschäfts sei die Geschäftstätigkeit des Streithelfers eingestellt worden, so dass die Geschäftshandlungen von Frau Lee, die Eigentümerin der Schule und des Geschäfts geworden sei, keine Wirkungen für den Streithelfer entfalten dürften. Wegen seines Verzichts auf seine Rechte an der Schule und dem Geschäft könne dem Streithelfer nämlich nicht unterstellt werden, auch nur konkludent seine Zustimmung im Sinne von Art. 15 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 zur Benutzung der Marke PINE TREE, deren Inhaber er sei, durch Frau Lee gegeben zu haben. Hierzu habe Frau Lee in einer eidesstattlichen Versicherung vom 4. September 2006, der in der Folge nicht widersprochen worden sei und die die Beschwerdekammer nicht hinreichend berücksichtigt habe, erklärt, dass der Streithelfer ihrer Benutzung dieser Marke nicht förmlich zugestimmt habe.

55      Die Beschwerdekammer habe zu Unrecht festgestellt, dass die Zustimmung, die der Streithelfer als Inhaber der Marke PINE TREE konkludent und nachträglich zu der Benutzung dieser Marke durch Frau Lee gegeben habe, gültig gewesen sei. Folge man nämlich der Ansicht der Beschwerdekammer, wäre jeder Verzicht eines Inhabers einer Gemeinschaftsmarke auf die Zurechnung einer Benutzung dieser Marke wirkungslos und könne die Gesamtheit der möglichen Markennutzer als Markenrechtsverletzer angesehen werden, wenn der Markeninhaber nach dem Verzicht auf die Zurechnung von Benutzungen dieser Marke der Benutzung dieser Marke durch Dritte konkludent zustimme.

56      Nach Auffassung des Klägers hätte der Streithelfer, um durch Frau Lee ausgeführte Benutzungshandlungen geltend machen zu können, nach der Übertragung der Sportschule und des Sportartikelgeschäfts schriftlich erklären müssen, dass er sich die Benutzungshandlungen, die Frau Lee mit seiner Zustimmung ausführe, zurechnen lassen wolle. In ihrer eidesstattlichen Versicherung vom 4. September 2006 habe Frau Lee jedoch erklärt, dass der Streithelfer keine förmliche Zustimmung zur Benutzung der Marke PINE TREE erteilt habe.

57      Schließlich ist der Kläger der Ansicht, die Beschwerdekammer habe in Randnr. 31 der angefochtenen Entscheidung den Agenturvertrag zwischen dem Streithelfer und dem Hersteller der unter der Marke PINE TREE verkauften Waren fehlerhaft gewürdigt. Dieser Vertrag, der im Juni 1997 geendet habe, betreffe nämlich nicht die Beziehungen zwischen diesem Hersteller und Frau Lee.

58      Das HABM und der Streithelfer treten dem Vorbringen des Klägers entgegen.

 Würdigung durch das Gericht

59      Gemäß Art. 15 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 gilt die Benutzung der Gemeinschaftsmarke mit Zustimmung des Inhabers als Benutzung durch den Inhaber.

60      Infolgedessen muss der Inhaber der Marke den Nachweis erbringen, dass er der Benutzung dieser Marke durch einen Dritten zugestimmt hat (Urteil des Gerichtshofs vom 11. Mai 2006, Sunrider/HABM, C416/04 P, Slg. 2006, I4237, Randnr. 44).

61      Es ist festzustellen, dass die Zustimmung angesichts der Bedeutung ihrer Wirkung – Erlöschen des ausschließlichen Rechts des Inhabers einer Gemeinschaftsmarke zur Benutzung dieser Marke – auf eine Weise geäußert werden muss, die einen Willen zum Verzicht auf dieses Recht mit Bestimmtheit erkennen lässt. Ein solcher Wille ergibt sich in der Regel aus einer ausdrücklichen Erteilung der Zustimmung. Es kann jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass er sich in bestimmten Fällen konkludent aus Umständen und Anhaltspunkten vor, bei oder nach der Benutzung der fraglichen Marke durch einen Dritten ergeben kann, die ebenfalls mit Bestimmtheit einen Verzicht des Inhabers auf sein Recht erkennen lassen (vgl. entsprechend – für die Zustimmung des Inhabers einer Gemeinschaftsmarke zum Inverkehrbringen von Waren unter dieser Marke durch einen Dritten im Europäischen Wirtschaftsraum [EWR] gemäß Art. 7 Abs. 1 der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken [ABl. 1989, L 40, S. 1] in geänderter Fassung – Urteil des Gerichtshofs vom 20. November 2001, Zino Davidoff und Levi Strauss, C414/99 bis C416/99, Slg. 2001, I8691, Randnrn. 45 und 46).

62      Außerdem ist darauf hinzuweisen, dass der Inhaber einer Gemeinschaftsmarke, wenn er Benutzungshandlungen, die ein Dritter in Bezug auf diese Marke vorgenommen hat, als ernsthafte Benutzung im Sinne von Art. 15 der Verordnung Nr. 40/94 geltend macht, damit implizit behauptet, dass diese Benutzung mit seiner Zustimmung erfolgt ist (vgl. entsprechend Urteil des Gerichts vom 8. Juli 2004, Sunrider/HABM – Espadafor Caba [VITAFRUIT], T203/02, Slg. 2004, II2811, Randnr. 24).

63      Im vorliegenden Fall ist unstreitig, dass der Streithelfer Inhaber der Marke PINE TREE ist, die auf Artikeln angebracht ist, die im Sportartikelgeschäft Budo-Sportartikel Bae verkauft werden. Somit obliegt es dem Streithelfer, seine Zustimmung zur Benutzung der Marke PINE TREE durch Frau Lee nachzuweisen.

64      Dabei ist zu beachten, dass bei der Beurteilung des Beweiswerts eines Dokuments die Wahrscheinlichkeit und der Wahrheitsgehalt der darin enthaltenen Information zu prüfen ist. Insbesondere ist zu berücksichtigen, von wem das Dokument stammt, unter welchen Umständen es erstellt worden ist, an wen es gerichtet ist und ob es seinem Inhalt nach vernünftig und glaubwürdig wirkt (Urteile des Gerichts vom 7. Juni 2005, Lidl Stiftung/HABM – REWE-Zentral [Salvita], T303/03, Slg. 2005, II1917, Randnr. 42, vom 15. Dezember 2005, BIC/HABM [Form eines Steinfeuerzeugs], T262/04, Slg. 2005, II5959, Randnr. 78, und vom 23. September 2009, Cohausz/HABM – Izquierdo Faces [acopat], T409/07, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 49).

65      In einer eidesstattlichen Versicherung vom 1. August 2006 gab Frau Lee an, die Marke PINE TREE seit dem 12. Oktober 1998 mit der Zustimmung des Streithelfers benutzt zu haben. In einer eidesstattlichen Versicherung vom 4. September 2006 erklärte sie im Gegensatz dazu, dass der Streithelfer der Benutzung der Marke PINE TREE zu keinem Zeitpunkt förmlich zugestimmt habe, und gab an, die Erklärung vom 1. August 2006 in Unkenntnis der genauen Umstände des Rechtsstreits zwischen dem Kläger und dem Streithelfer abgegeben zu haben. In einer eidesstattlichen Versicherung vom 30. November 2007 nahm sie zu ihrer Erklärung vom 4. September 2006 Stellung, die sie abgegeben habe, nachdem Druck auf sie ausgeübt worden sei, und blieb bei ihrer Erklärung vom 1. August 2006. In einer eidesstattlichen Versicherung vom 20. April 2008 gab sie jedoch an, erneut Druck von Seiten des Streithelfers ausgesetzt worden zu sein, um die Erklärung vom 30. November 2007 abzugeben, und bestätigte schließlich ihre Erklärung vom 4. September 2006.

66      In einer eidesstattlichen Versicherung vom 28. Januar 2008 behauptete der Streithelfer, der Inhaber der Marke PINE TREE ist, er habe der Benutzung dieser Marke durch Frau Lee zugestimmt.

67      Die von Frau Lee abgegebenen eidesstattlichen Versicherungen sind in Bezug auf die Frage, ob der Inhaber der Marke PINE TREE der Benutzung dieser Marke durch Frau Lee zugestimmt hat, widersprüchlich. Damit haben sie insoweit keinen Beweiswert.

68      Die vom Inhaber der Marke PINE TREE vorgelegte eidesstattliche Versicherung kann für sich genommen keinen hinreichenden Nachweis für seine Zustimmung zur Benutzung dieser Marke durch Frau Lee darstellen. Da sie im Interesse desjenigen erstellt worden ist, der sie abgegeben hat, muss diese Erklärung nämlich durch weitere Beweismittel bestätigt werden, um einen solchen Nachweis darzustellen (vgl. in diesem Sinne Urteil acopat, Randnr. 57 und die dort angeführte Rechtsprechung).

69      Dagegen ist der zwischen dem Streithelfer und Frau Lee am 12. Oktober 1998 geschlossene Vertrag geeignet, das Vorliegen der Zustimmung des Streithelfers zur Benutzung der Marke PINE TREE durch Frau Lee nachzuweisen.

70      Aus diesem Vertrag, dessen Gültigkeit nicht bestritten wird, ergibt sich nämlich, dass der Streithelfer am 12. Oktober 1998 Frau Lee die Sportschule und das daran angeschlossene Sportartikelgeschäft Budo-Sportartikel Bae übertrug, deren Eigentümer er war. Nach diesem Vertrag verpflichtete sich Frau Lee zum einen, sofern der Gewinn aus dem Betrieb der Sportschule und des Geschäfts dies zuließ, an den Streithelfer einen monatlichen Betrag von 2 000 DM (etwa 1 022,58 Euro) zu zahlen, und zum anderen, bestimmte Schulden des Streithelfers zu übernehmen, u. a. für die Miete der Sportschule, Steuerberatergebühren sowie die Betriebskosten der Schule und des Geschäfts.

71      Da dieser Vertrag vorsah, dass die Einnahmen aus dem Betrieb der Schule und des Geschäfts durch Frau Lee teilweise dazu bestimmt waren, zum einen an den Streithelfer gezahlt zu werden und zum anderen verschiedene Schulden des Streithelfers zu tilgen, ist festzustellen, dass Frau Lee diese Tätigkeit auch im Interesse des Streithelfers ausübte.

72      Es lag aber im Interesse des Streithelfers, dass die Einnahmen aus der Tätigkeit von Frau Lee groß genug waren, um es ihr zu ermöglichen, ihm monatlich den Betrag von 2 000 DM zu zahlen. Der Vertrag sah nämlich vor, dass Frau Lee nur zu diesen Zahlungen verpflichtet war, sofern die Einnahmen aus dem Betrieb der Schule und des Geschäfts ausreichend waren. Dies implizierte, dass diese Einnahmen es Frau Lee zunächst erlaubten, sich von den von ihr übernommenen Schulden des Streithelfers zu befreien. Da aber die Marke PINE TREE nur im Rahmen der in der Schule und dem Geschäft ausgeübten Tätigkeiten genutzt worden zu sein scheint, hätte eine Weigerung des Streithelfers, der Benutzung der Marke PINE TREE durch Frau Lee zuzustimmen, zu einer Verringerung der Einnahmen aus dem Betrieb der Schule und des Geschäfts führen und damit die Aussicht des Streithelfers auf Auszahlung eines Teils dieser Einnahmen beeinträchtigen können.

73      Daraus ist in Übereinstimmung mit der Feststellung der Beschwerdekammer in Randnr. 37 der angefochtenen Entscheidung zu schließen, dass der Streithelfer mit dem Vertrag vom 12. Oktober 1998 der Benutzung der Marke PINE TREE durch Frau Lee zustimmte.

74      Soweit der Kläger eine fehlerhafte Würdigung des Agenturvertrags zwischen dem Streithelfer und dem Hersteller der unter der Marke PINE TREE verkauften Artikel mit dem Hinweis rügt, dieser Vertrag betreffe erstens nicht die Beziehungen zwischen Frau Lee und diesem Hersteller und sei zweitens im Jahr 1997 gekündigt worden, kann sein Vorbringen nicht durchgreifen. Die angefochtene Entscheidung wurde nämlich im Rahmen eines Verfahrens zur Erklärung des Verfalls einer Gemeinschaftsmarke erlassen, in dem die vom Kläger behaupteten Umstände, selbst wenn man sie als erwiesen unterstellte, keine Rolle spielen.

75      Daher ist der zweite Teil des vierten Klagegrundes zurückzuweisen.

–       Zum ersten Teil des vierten Klagegrundes

 

 Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

76      Der Kläger ist der Auffassung, die vom Streithelfer im Verfallsverfahren vorgelegten Beweise belegten keine ernsthafte Benutzung der Marke PINE TREE durch Frau Lee im Sinne von Art. 15 Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94, so dass die Beschwerdekammer, indem sie diese Marke nicht für verfallen erklärt habe, diese Beweise fehlerhaft gewürdigt und gegen diese Bestimmung verstoßen habe.

77      Die vom Streithelfer vorgelegten Rechnungen bezögen sich nämlich auf den Weiterverkauf von Waren, deren Kennzeichnung mit der Marke PINE TREE nicht erwiesen sei, und in ihnen sei diese Marke auch nicht wiedergegeben. Zudem sei die Beschwerdekammer nicht darauf eingegangen, „ob allein mit Vorlage der Rechnungen, aus denen sich sonst nichts weiteres ergibt, eine markenmäßige Nutzung überhaupt vorlieg[e]“.

78      Mit den Katalogen, die der Streithelfer auszugsweise als Beweise vorgelegt habe, könne die ernsthafte Benutzung der Marke PINE TREE nicht nachgewiesen werden, weil es sich erstens um Kataloge des Herstellers der unter der Marke PINE TREE verkauften Artikel handele, mit dem der Streithelfer seit Juni 1998 keine vertraglichen Beziehungen mehr unterhalte, und weil diese Kataloge zweitens aus dem Jahr 1989 stammten.

79      Sodann beanstandet der Kläger die Beurteilung der Beschwerdekammer, wonach die eidesstattliche Versicherung von Frau Lee vom 1. August 2006, die den Jahresumsatz von 2001 bis 2006 aus dem Verkauf von Waren der Marke PINE TREE angebe, die Benutzung dieser Marke belege. Dieser Erklärung könne nämlich nicht entnommen werden, ob der geltend gemachte Umsatz mit dem Verkauf von Waren der Klasse 28 erzielt worden sei, zu der die Waren gehörten, für die die Marke PINE TREE eingetragen worden sei. Außerdem seien die in der Erklärung angegebenen Beträge unzutreffend.

80      Das HABM und der Streithelfer treten dem Vorbringen des Klägers entgegen.

 Würdigung durch das Gericht

81      Nach ständiger Rechtsprechung zu Art. 43 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 42 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 207/2009), der im Wesentlichen identisch ist mit Art. 15 Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94, lässt sich dieser letztgenannten Bestimmung im Licht des neunten Erwägungsgrundes der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt zehnter Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 207/2009) und Regel 22 Abs. 3 der Verordnung Nr. 2868/95 in geänderter Fassung entnehmen, dass der Normzweck des Erfordernisses, dass die ältere Marke ernsthaft benutzt worden sein muss, um einem Antrag auf Erklärung des Verfalls einer Gemeinschaftsmarke entgegengehalten werden zu können, darin besteht, Markenkonflikte zu begrenzen, soweit kein berechtigter wirtschaftlicher Grund vorliegt, der einer tatsächlichen Funktion der Marke auf dem Markt entspringt. Dagegen zielen diese Bestimmungen weder auf eine Bewertung des kommerziellen Erfolgs noch auf eine Überprüfung der Geschäftsstrategie eines Unternehmens oder darauf ab, den Markenschutz nur umfangreichen geschäftlichen Verwertungen von Marken vorzubehalten (vgl. in diesem Sinne Urteil VITAFRUIT, Randnrn. 36 bis 38 und die dort angeführte Rechtsprechung).

82      Eine Marke wird ernsthaft benutzt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion, die Ursprungsidentität der durch ihre Eintragung geschützten Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, benutzt wird, um für diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, wobei symbolische Verwendungen, die allein der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte dienen, ausgeschlossen sind (vgl. entsprechend Urteil des Gerichtshofs vom 11. März 2003, Ansul, C40/01, Slg. 2003, I2439, Randnr. 43).

83      Die Ernsthaftigkeit der Benutzung der Marke ist anhand sämtlicher Tatsachen und Umstände zu prüfen, die die tatsächliche geschäftliche Verwertung der Marke belegen können; dazu gehören insbesondere Verwendungen, die im betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen werden, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu halten oder hinzuzugewinnen, die Art dieser Waren oder Dienstleistungen, die Merkmale des Marktes sowie der Umfang und die Häufigkeit der Benutzung der Marke (Urteil VITAFRUIT, Randnr. 40, vgl. auch entsprechend Urteil Ansul, Randnr. 43).

84      Bezüglich des Umfangs der Benutzung der älteren Marke sind insbesondere das Handelsvolumen aller Benutzungshandlungen sowie die Länge des Zeitraums, in dem Benutzungshandlungen erfolgt sind, und die Häufigkeit dieser Handlungen zu berücksichtigen (Urteile des Gerichts VITAFRUIT, Randnr. 41, und vom 8. Juli 2004, MFE Marienfelde/HABM – Vétoquinol [HIPOVITON], T334/01, Slg. 2004, II2787, Randnr. 35).

85      Bei der Prüfung der Ernsthaftigkeit der Benutzung einer älteren Marke im konkreten Fall ist eine umfassende Beurteilung unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Diese Beurteilung impliziert eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den zu berücksichtigenden Umständen. So kann ein geringes Volumen von unter der Marke vertriebenen Waren durch eine große Häufigkeit oder große zeitliche Konstanz der Benutzungshandlungen dieser Marke ausgeglichen werden und umgekehrt (Urteile VITAFRUIT, Randnr. 42, und HIPOVITON, Randnr. 36).

86      Der erzielte Umsatz und die Menge der unter der älteren Marke verkauften Waren können nicht absolut beurteilt werden, sondern müssen im Zusammenhang mit anderen relevanten Umständen wie dem Umfang der Geschäftstätigkeit, den Produktions- oder Vertriebskapazitäten oder dem Grad der Diversifizierung des Unternehmens, das die Marke verwertet, sowie den Merkmalen der Waren oder Dienstleistungen auf dem betreffenden Markt gesehen werden. Die Benutzung der älteren Marke braucht daher nicht immer umfangreich zu sein, um als ernsthaft eingestuft zu werden (Urteile VITAFRUIT, Randnr. 42, und HIPOVITON, Randnr. 36). Selbst eine geringfügige Benutzung kann also als ernsthaft eingestuft werden, wenn sie in dem betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen wird, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder zu gewinnen. Somit ist es nicht möglich, von vornherein und abstrakt die mengenmäßige Grenze zu bestimmen, ab welcher eine Benutzung als ernsthaft anzusehen ist, so dass ein Mindestmaß der Benutzung, das das HABM oder auf eine entsprechende Klage hin das Gericht daran hindern würde, sämtliche Umstände des ihnen unterbreiteten Streitfalls zu würdigen, nicht festgesetzt werden kann (Urteil Sunrider/HABM, Randnr. 72).

87      Im Licht der vorstehenden Ausführungen ist zu prüfen, ob die Beschwerdekammer zu Recht entschieden hat, dass die vom Streithelfer als Inhaber der Marke PINE TREE im Verfahren vor dem HABM eingereichten Nachweise die ernsthafte Benutzung dieser Marke belegten.

88      Aus Art. 50 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 40/94 ergibt sich, dass von den in dieser Bestimmung vorgesehenen Sanktionen nur Marken erfasst werden, deren ernsthafte Benutzung während eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren ausgesetzt wurde. Einer Marke drohen diese Sanktionen daher schon dann nicht mehr, wenn sie während eines Teils des maßgebenden Zeitraums ernsthaft benutzt wurde (vgl. entsprechend Urteile VITAFRUIT, Randnr. 45, und HIPOVITON, Randnr. 40).

89      Da im vorliegenden Fall der Antrag auf Verfallserklärung vom Kläger am 6. Juni 2006 gestellt wurde, erstreckt sich der in der angeführten Bestimmung genannte Zeitraum von fünf Jahren vom 6. Juni 2001 bis 5. Juni 2006 (im Folgenden: maßgebender Zeitraum).

90      Der Streithelfer hat 14 zwischen dem 12. April 2000 und dem 3. April 2006 ausgestellte Rechnungen vorgelegt, von denen 13 in den maßgebenden Zeitraum fallen. Diese Rechnungen betreffen den Verkauf von Artikeln, die im Sportartikelgeschäft Budo-Sportartikel Bae angeboten werden. Dieser Name befindet sich nämlich im Kopf der Rechnungen neben einer Wiedergabe der Marke PINE TREE, von der nicht behauptet wird, dass sie von der eingetragenen Form abweiche. Darüber hinaus bezeichnet jede der vorgelegten Rechnungen durch die Abkürzung „Inh.“ für „Inhaber“ Frau Lee als Eigentümerin des Sportartikelgeschäfts Budo-Sportartikel Bae. Außerdem entsprechen die in den Rechnungen genannten Artikel denjenigen, die in den vom Streithelfer vorgelegten Katalogauszügen gezeigt werden, die die Marke PINE TREE tragen und die unstreitig zu der Warenkategorie gehören, für die die Marke PINE TREE eingetragen worden ist, d. h. „Sportartikel für Karate-, Judo-, Kung-Fu-, Dangsoodo-, Kendo-, Taekwondo-Kampfsport“.

91      Diese Rechnungen beweisen somit entgegen dem Vorbringen des Klägers, dass die Marke PINE TREE im maßgebenden Zeitraum Gegenstand von Benutzungshandlungen für Waren war, für die sie eingetragen wurde.

92      Zur Behauptung des Klägers, die vom Streithelfer auszugsweise kopierten Kataloge seien im Jahr 1989 vom Hersteller der unter der Marke PINE TREE verkauften Waren herausgegeben worden, ist festzustellen, dass dieser Umstand, auch wenn er als wahr unterstellt wird, nicht beweist, dass diese Kataloge nicht der Verwertung der Marke PINE TREE durch den Inhaber dieser Marke oder mit dessen Zustimmung gedient haben. Folglich kann dieser Umstand den Beweiswert der Auszüge aus diesen Katalogen nicht in Frage stellen.

93      Dass sich aus der eidesstattlichen Versicherung von Frau Lee vom 1. August 2006 nicht ergeben soll, dass der angegebene Umsatzbetrag durch die Benutzung der Marke PINE TREE für von dieser erfasste Waren erzielt worden sei, ist unerheblich, da zum einen, wie oben in Randnr. 66 festgestellt, die eidesstattlichen Versicherungen von Frau Lee hinsichtlich des Vorliegens der Zustimmung des Inhabers der Marke PINE TREE zu deren Benutzung durch Frau Lee ohne Beweiswert sind und zum anderen, wie oben in Randnr. 90 festgestellt, die Benutzung der Marke für von ihr erfasste Waren durch die vom Streithelfer vorgelegten Rechnungen und Katalogauszüge nachgewiesen ist.

94      Im Übrigen hat der Kläger nichts zum Beweis dafür vorgebracht, dass die in dieser Erklärung angegebenen Beträge der Jahresumsätze unzutreffend wären.

95      Schließlich bestreitet der Kläger nicht die Feststellungen der Beschwerdekammer, dass zum einen die Marke PINE TREE durch Frau Lee während des maßgebenden Zeitraums regelmäßig benutzt wurde und dass zum anderen die Geringfügigkeit des Umsatzes, der mit der Nutzung dieser Marke erzielt wurde, mit dem begrenzten Publikum erklärt werden kann, an das sich die unter der Marke verkauften Waren richten.

96      Nach alledem ist festzustellen, dass die Marke PINE TREE für die Waren, für die sie eingetragen ist, ernsthaft benutzt worden ist.

97      Auch der erste Teil des vierten Klagegrundes ist somit zurückzuweisen.

98      Nach alledem hat die Beschwerdekammer den Antrag des Klägers auf Erklärung des Verfalls zu Recht zurückgewiesen.

99      Demzufolge ist die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

 Kosten

100    Nach Art. 87 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen.

101    Da der Kläger unterlegen ist, sind ihm gemäß den Anträgen des HABM und des Streithelfers die Kosten aufzuerlegen.

Aus diesen Gründen hat

DAS GERICHT (Sechste Kammer)

für Recht erkannt und entschieden:

1.      Die Klage wird abgewiesen.

2.      Herr Mo-Hwa Park trägt die Kosten.

 

©  Rechtsanwalt und Fachanwalt Dipl.-Ing. Michael Horak 2002-2016

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