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BPatG Farbmarke Orange/sw

 

 

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BPatG 28 W (pat) 22/08 vom 30.4.2008 - Farbmarke Orange/Schwarz

hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 30. April 2008 unter Mitwirkung des ...

- 2 -

Gründe

I.

Die Anmelderin stellt Industrieroboter her, die sie in Deutschland und international vertreibt. Die Oberflächen dieser Roboter sind in vielen Fällen vollständig oder fast vollständig zweifarbig in Orange und Schwarz gestaltet. Auch für die graphische Gestaltung von Prospekten und Geschäftspapier verwendet die Anmelderin die Farben Orange und Schwarz. Vor diesem Hintergrund strebt die Anmelderin Mar-kenschutz für eine konturlose Farbkombination aus den beiden Farben Schwarz und Orange an, bei deren konkreter Erscheinungsform die Farbe Orange über-wiegen soll. Mit diesem Ziel hat die Anmelderin zusammen mit der vorliegenden Anmeldung eine ganze Reihe von Marken-Anmeldungen jeweils für die Waren „Roboter“ (Klasse 7) beim Deutschen Patent- und Markenamt eingereicht, die alle die konturlose Kombination der beiden Farben Orange und Schwarz zum Gegen-stand haben und sich nur in der Markenbeschreibung hinsichtlich der quantitativen Farbverteilung in Prozent oder Anteilen und teilweise auch in den Angaben zur Aufteilung des Anteils einer Farbe in zusammenhängende und nicht zusam-menhängende Flächen unterscheiden. Allen Anmeldungen, die unter der formu-larmäßigen Bezeichnung „sonstige Markenform“ firmieren, ist das nachstehend abgebildete, auf einer quadratischen Metallplatte angebrachte Farbmuster ge-meinsam, auf dem sich zwei vertikale, gleich breite Farbstreifen befinden, von denen der linke orangefarben ist und der rechte schwarz: - 3 -

In einer „Ergänzung der Wiedergabe in Schriftform“, die den Anmeldeformularen beilag, wird die jeweils angemeldete Farbkombination als „abstrakte, konturlose Zwei-Farb-Marke“ bezeichnet und die beiden Farben werden wörtlich wie folgt definiert:

    „3. Farbton:

    Der Farbton der beiden Markenfarben entspricht demjenigen, der den beigefügten Farbtonkarten zu entnehmen ist.

    a) Orange:

    Bei der vorliegenden Farbe handelt es sich um eine Hausfarbe, die aus dem RAL DESIGN Farbsystem dem Farbton mit der Kenn-zeichnungsnummer 050 50 50 am nächsten kommt.

    Genau handelt es sich um den anhand der L-, a-, und b-Werte im Rahmen des CIE-Lab-Systems der Internationalen Beleuchtungs-kommission definierten Farbton (gemessen bei Tageslicht D65):

    L = 53,07 a = 29.72 b = 34,27 - 4 -

    b) Schwarz:

    Bei der vorliegenden Farbe handelt es sich um eine Farbe, die aus dem RAL CLASSIC Farbsystem dem Farbton mit der Kennzeich-nungsnummer 9011 am nächsten kommt.

    Genau handelt es sich um den anhand der L-, a-, und b-Werte im Rahmen des CIE-Lab-Systems der Internationalen Beleuchtungs-kommission definierten Farben (gemessen bei Tageslicht D65):

    L = 26,34 a = -0,03 b = -0,87“.

Speziell für die vorliegende Anmeldung heißt es dann weiter:

    4. Systematische Anordnung der Farben:

    a) Farbverbindung:

    Die zwei Farben grenzen unmittelbar aneinander.

    b) Farbanteile:

    Der Orangeanteil beträgt 3/4, der Schwarzanteil 1/4.“

    c) Flächenhafte bzw. räumliche Farbverteilung:

    Mindestens 2/3 des Orangeanteils hängen unmittelbar zusammen“.

Mit Bescheid vom 17. August 2007 hat die Markenstelle für Klasse 7 des Deut-schen Patent- und Markenamts die angemeldete Farbkombination unter Hinweis - 5 -

auf die vom Europäischen Gerichtshof in EuGH GRUR 2003, 145 ff. - Sieckmann - entwickelten Anforderungen als graphisch nicht darstellbar und außerdem als nicht unterscheidungskräftig beanstandet. Im weiteren Verfahren hat die Marken-stelle die Anmeldung mit zwei Beschlüssen, von denen einer im Erinnerungsver-fahren ergangen ist, mit der Begründung zurückgewiesen, dass sich die angemel-dete Farbkombination nicht i. S. v. § 8 Abs. 1 MarkenG graphisch darstellen lasse. Der Erstbeschluss beruft sich dabei ausdrücklich auf die Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes EuGH GRUR 2003, 604 ff. - Libertel - und GRUR 2004, 858 ff. - Heidelberger Bauchemie - sowie auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs BGH GRUR 2007, 55 ff. - Grün/Gelb II.

Mit ihrer Beschwerde möchte die Anmelderin die Aufhebung der angegriffenen Beschlüsse und die Eintragung der von ihr angemeldeten abstrakten Farbkombi-nation als Marke erreichen, da ihre Anmeldung auch im Sinne der maßgebenden Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs graphisch darstellbar und sowohl abstrakt als auch konkret unterscheidungskräftig sei.

Zur Frage der abstrakten Markenfähigkeit konturloser Farbzeichen und der kon-kreten Unterscheidungskraft der angemeldeten Farbkombination hat die Anmel-derin Kurzgutachten der Dr. W… & Partner GmbH vom 7. Februar 2007 und vom 25. April 2008 vorgelegt. Die Anmelderin beantragt,

    die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 7 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 8. Oktober 2007 und vom 27. No-vember 2007 aufzuheben.

Außerdem hat die Anmelderin die Zulassung der Rechtsbeschwerde angeregt.

In einem Zusatz zur Ladung zum Termin vom 30. April 2008 hat der Vorsitzende des Senats auf das Bedenken hingewiesen, die Anmeldung könne auch gegen den registerrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz verstoßen, weil die abstrakten - 6 -

Anforderungen, die in der Anmeldung für die Gestaltung der angemeldeten Farb-kombination vorgesehen seien, nicht nur von einem ganz bestimmten Zeichen, sondern von einer unbestimmten Zahl konkreter Zeichen erfüllt werden könnten. Zu den weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Akten.

II.

Die zulässige Beschwerde der Anmelderin bleibt in der Sache ohne Erfolg, weil die angemeldete Farbkombination das für eine Registermarke unabdingbare Erfordernis der graphischen Darstellbarkeit i. S. v. § 8 Abs. 1 MarkenG nicht erfüllt und im Übrigen gegen das im Markenrecht für Benutzungs- und Registermarken geltende Bestimmtheitsgebot verstößt.

Die angemeldete Farbkombination erfüllt nicht das Erfordernis der graphischen Darstellbarkeit des § 8 Abs. 1 MarkenG, das der gemeinschaftsrechtlichen Vor-schrift des Art. 2 MarkenRL (BT-Dr. 12/6581, S. 70) entstammt. Der Senat ist daher bei der Auslegung von § 8 Abs. 1 MarkenG an die Auslegung des Art. 2 MarkenRL durch den Europäischen Gerichtshof (EuGH) gebunden, wie sie in den Vorlageentscheidungen EuGH GRUR 2003, 604 ff. - Libertel - und GRUR 2004. 858 ff. - Heidelberger Bauchemie - vorgenommen wurde. Danach muss eine graphische Darstellung i. S. v. Art. 2 MarkenRL es ermöglichen, das Zeichen, für das markenrechtlicher Schutz begehrt wird, insbesondere mit Hilfe von Figuren, Linien oder Schriftzeichen sichtbar so wiederzugeben, daß es genau identifiziert werden kann EuGH GRUR 2003, 604, 606, Rnr. 28 f. - Libertel - EuGH GRUR 2004, 858, 859 Rnr. 25 ff - Heidelberger Bauchemie -. In EuGH GRUR 2004, 858 ff. - Heidelberger Bauchemie - heißt es unter den Randnummern 26 ff. weiter wörtlich:

    „(26) Diese Auslegung ist im Interesse der Funktionsfähigkeit des Systems der Eintragung der Marken geboten. (27) Das Erfordernis der graphischen Darstellung dient insbesondere dem Zweck, die - 7 -

    Marke selbst festzulegen, um den genauen Gegenstand des Schutzes zu bestimmen, den die eingetragene Marke ihrem Inha-ber gewährt. (28) Die Marke soll nämlich durch ihre Eintragung in ein öffentliches Register den zuständigen Behörden und der Öffentlichkeit, insbesondere den Wirtschaftsteilnehmern, zugäng-lich gemacht werden. (29) Zum einen müssen die zuständigen Behörden klar und eindeutig die Ausgestaltung der Zeichen er-kennen können, aus denen eine Marke besteht, damit sie in der Lage sind, ihren Verpflichtungen in Bezug auf die Vorprüfung der Markenanmeldung sowie auf die Veröffentlichung und den Fort-bestand eines zweckdienlichen und genauen Markenregisters nachzukommen. (30) Zum anderen müssen die Wirtschafts-teilnehmer in der Lage sein, klar und eindeutig in Erfahrung zu bringen, welche Eintragungen oder Anmeldungen ihre gegen-wärtigen oder potentiellen Wettbewerber veranlasst haben, und auf diese Weise einschlägige Informationen über die Rechte Dritter zu erlangen. (31) Demnach erfüllt ein Zeichen seine Rolle als eingetragene Marke nur dann, wenn es Gegenstand einer genauen und ständigen Wahrnehmung sein kann, die die Her-kunftsfunktion dieser Marke gewährleistet. Im Hinblick auf die Dauer der Eintragung einer Marke und die Tatsache, dass die Eintragung nach der Richtlinie um mehr oder weniger lange Zeit-räume verlängert werden kann, muß die Darstellung außerdem dauerhaft sein. (32) Folglich muss eine grafische Darstellung i. S. von Art. 2 der Richtlinie u. a. eindeutig und dauerhaft sein.

    (33) Dies ist bei einer grafischen Darstellung von zwei oder mehr abstrakt und konturlos beanspruchten Farben nur dann gewähr-leistet, wenn sie systematisch so angeordnet ist, dass die betref-fenden Farben in vorher festgelegter und beständiger Weise ver-bunden sind. (34) Die bloße form- und konturlose Zusammen- - 8 -

    stellung zweier oder mehrer Farben oder die Nennung zweier oder mehrerer Farben „in jeglichen denkbaren Formen“, wie sie Gegenstand des Ausgangsverfahrens ist, weist nicht die nach Art. 2 der Richtlinie, so wie er in den Rdnrn. 25 bis 32 des vor-liegenden Urteils ausgelegt wurde, erforderlichen Merkmale der Eindeutigkeit und Beständigkeit auf. (35) Solche Darstellungen ließen nämlich zahlreiche unterschiedliche Kombinationen zu, die es dem Verbraucher nicht erlaubten, eine bestimmte Kombination zu erkennen und in Erinnerung zu behalten, auf die er sich mit Gewissheit für weitere Käufe beziehen könnte, und auch den zuständigen Behörden und den Wirtschaftsteilnehmern nicht er-möglichen, den Umfang der geschützten Rechte des Marken-inhabers zu kennen.“

Aus diesen Feststellungen hat der Bundesgerichtshof in BGH GRUR 2007, 55, 56 (Rnr. 13) - Grün/Gelb II - die Schlussfolgerung gezogen, dass eine Angabe der konkreten Farbverteilung erforderlich sei. Dieses Kriterium sei jedenfalls dann erfüllt, wenn etwa begehrt werde, mehrere Farben im Verhältnis 1:1 in seitlicher Anordnung nebeneinander einzutragen, bei mehr als zwei Farben auch unter Angabe der Reihenfolge (unter Hinweis auf BPatG GRUR 2005, 1056, 1057 - zweifarbige Kombination Dunkelblau/Hellblau).

Nach dieser Rechtsprechung verlangt die graphische Darstellbarkeit einer kontur-losen Farbzusammenstellung

    (a) eine eindeutige und dauerhafte Bezeichnung der bean-spruchten Farben,

    (b) konkrete Festlegungen zum quantitativen Verhältnis der Far-ben zu einander und - 9 -

    (c) konkrete Festlegungen zur räumlichen Anordnung der bean-spruchten Farben

Dabei handelt es sich um Voraussetzungen, die kumulativ erfüllt sein müssen, nicht nur alternativ.

Die vorliegende Anmeldung enthält keine konkreten Festlegungen für die räumliche Anordnung der Farben zu einander (Voraussetzung [c]) und erlaubt damit beliebige räumliche Anordnungen. Das folgt hier nicht nur logisch aus der bloß mengenmäßigen Festlegung der beiden Farbanteile, sondern auch ausdrück-lich aus der Festlegung unter Nr. 4. c) am Ende der Markenbeschreibung. Danach sollen „mindestens 2/3 des Orangeanteils unmittelbar zusammenhängen“. Damit wird für die Gestaltung von 1/3 des Orangeanteils ausdrücklich eine Bandbreite unbestimmter Möglichkeiten eröffnet. Sie reicht von einer Zusammenfassung die-ses Anteils mit den weiteren 2/3 des Orangeanteils zu einer einzigen einheitlichen Farbfläche über eine Aufteilung in nur zwei Orangeanteile im Verhältnis von 2/3 zu 1/3 bis zu einer Aufgliederung des Anteils von 1/3 in eine beliebige Zahl von Zeichenanteilen in der Farbe Orange, für die nach der Markenbeschreibung nur die Vorgabe gilt, daß sie nicht mehr als 1/3 des gesamten Orangeanteils an der gesamten Farbkombination ausmachen dürfen. Für den schwarzen Farbanteil trifft die Markenbeschreibung ausdrücklich nur die abstrakte Festlegung, dass dieser Farbanteil mengenmäßig ¼ des gesamten konkreten Zeichens ausmachen soll. Diese abstrakte Festlegung eröffnet schon für sich genommen logisch eine unbestimmte Zahl von konkreten Aufteilungen, für die nur die Vorgabe gilt, dass die Summe aller schwarzen Bildanteile ¼ des gesamten konkreten Zeichens aus-machen muß. Außerdem betrifft die Bandbreite der möglichen Konkretisierungen, die ausdrücklich für bis zu 1/3 des Orange-Anteils eröffnet wurde, logischer Weise auch den schwarzen Farbanteil. Denn die beliebigen Aufteilungen und Anord-nungen von bis zu 1/3 des Orangeanteils können ihrerseits nur mit Hilfe des schwarzen Farbanteils hergestellt werden, weil das die einzige weitere Farbe ist, - 10 -

die nach der Markenbeschreibung für die Gestaltung der konkreten Farbzu-sammenstellungen vorgesehen ist.

Eine Umsetzung der Markenbeschreibung führt daher nicht etwa nur zur Bildung einer einzigen, ganz bestimmten Farbzusammenstellung, sondern ermöglicht viel-mehr die Bildung einer unbestimmten Zahl konkreter Zusammenstellungen. We-gen der fehlenden Festlegungen für die konkrete räumliche Zuordnung der beiden Farbanteile zu einander sind alle abstrakten oder figürlichen Muster und jede abstrakte oder figürliche optische Gestaltung erfasst, bei denen die Gesamtkom-position ausschließlich in den Farben Orange und Schwarz gehalten ist, die Summe aller orangefarbenen Bildanteile 3/4, die Summe aller schwarzen Bild-anteile 1/4 der gesamten Bildkomposition ausmachen und 2/3 bis 3/3 des Orangeanteils unmittelbar zusammenhängen. Erfasst wird weiter die unbestimmte Zahl entsprechender Aufmachungsformen für Waren und Verpackungen.

Dass die Anmeldung zumindest alle abstrakten optischen Gestaltungen erfasst (im Unterschied zu figürlichen Gestaltungen und zu abstrakten und figürlichen Mus-tern), die sich im Rahmen der variablen Markenbeschreibung bewegen, hat auch die Anmelderin nicht bestritten. Bereits eine Umsetzung der Markenbeschreibung nur für abstrakte Gestaltungen ermöglicht schon die Bildung einer unbestimmten Zahl konkreter Farbzusammenstellungen. Dazu gehören z. B. alle Gestaltungen, bei denen sich der zusammenhängende Orangeanteil optisch als durchgehender und damit zusammenhängender Untergrund für eine oder mehrere abstrakte schwarze Formen darstellt, die ihrerseits wieder eine unbestimmte Zahl kleinerer orangefarbener Farbeinschlüsse enthalten können. (Vgl. dazu auch das Beispiel für eine Konkretisierung der variablen Markenbeschreibung, das die Anmelderin in einem parallelen Anmeldeverfahren in ihrem Schriftsatz vom 27. August 2007 gebildet hat, Registerakte 307 27 805.5, Seiten 50, 52, jetzt unter dem Akten-zeichen 28 W (pat) 15/07 als paralleles Beschwerdeverfahren anhängig.) Die An-meldung ist also auf zahlreiche unterschiedliche Zusammenstellungen der bean-spruchten Farben gerichtet, die sich nach der Rechtsprechung von EuGH und - 11 -

BGH einer graphischen Darstellbarkeit i. S. von Art. 2 der Richtlinie und § 8 Abs. 1 MarkenG entziehen (vgl. auch EuGH GRUR 2007, 231 ff. Rnr. 31 ff - Dyson; BPatG GRUR 2008, 416 ff. - Strichcode).

Der Auffassung der Anmelderin, daß diese Auslegung gesetzlicher Bestimmungen von der zitierten Rechtsprechung nicht gedeckt werde und unvereinbar sei mit dem Wesen der konturlosen Mehrfarbenmarke, deren abstrakte Markenfähigkeit der EuGH eindeutig festgestellt habe, schließt sich der Senat nicht an. Zum Wesen der konturlosen Mehrfarbenmarke gehört es, dass sie im Unterschied zu anderen Markenkategorien dem Markeninhaber sowohl für die optische Gestal-tung des konkreten Erscheinungsbildes der Marke als auch für deren marken-mäßige Benutzung gewisse Spielräume eröffnet. Anders als im Fall der Bildmarke ist die konturlose Farbmarke z. B. weder an eine bestimmte Ausdehnung in der Fläche noch an einen bestimmten Umriß gebunden. Und anders als im Fall der Aufmachungsfarbmarke ist ihre Verwendung z. B. für die Aufmachung der Ware selbst oder für deren Verpackung nur eine Option neben anderen und kein Element ihres kennzeichnenden Charakters i. S. v. § 26 Abs. 3 MarkenG. Diese Gestaltungsspielräume finden ihre notwendige Grenze im registerrechtlichen Be-stimmtheitsgrundsatz, wonach Markenschutz jeweils nur für eine bestimmte, konkrete Farbzusammenstellung gewährt werden kann. Eindeutigkeit, Einheit-lichkeit und Beständigkeit werden in den zitierten Entscheidungen von EuGH und BGH ausdrücklich als zwingend notwendige Eigenschaften eines Register-Zei-chens gefordert und solchen Anmeldungen gegenübergestellt, die - wie die vorliegende - nur aus abstrakten Festlegungen bestehen und deswegen die Bildung einer unbestimmten Zahl konkreter Farbzusammenstellungen ermögli-chen. Der EuGH hat ausdrücklich festgestellt, daß das Erfordernis der graphi-schen Darstellbarkeit insbesondere dem Zweck dient, die Marke selbst fest-zulegen, um den genauen Schutz zu bestimmen, den die eingetragene Marke Ihrem Inhaber gewährt (EuGH GRUR 2004, 858, 859 Rdnr. 27). Eben diesen Zweck kann die vorliegende Anmeldung nicht erfüllen, weil sie nicht etwa nur auf eine ganz bestimmte, konkrete Zusammenstellung gerichtet ist, sondern alle - 12 -

abstrakten oder figürlichen Muster und jede abstrakte oder figürliche optische Gestaltung erfasst, bei denen die Gesamtkomposition ausschließlich in den Far-ben Orange und Schwarz gehalten ist, die Summe aller orangefarbenen Bild-anteile 3/4, die Summe aller schwarzen Bildanteile 1/4 der gesamten Bild-komposition ausmachen und 2/3 bis 3/3 des orangefarbenen Bildanteils zusam-menhängen. Im Falle einer Eintragung würde das Register die Mitwerber schon deswegen nicht verläßlich über den konkreten Umfang des gewährten Schutz-rechts informieren, weil die Summe aller möglichen Konkretisierungen der an-gemeldeten Farbkombination unbestimmt ist und sich bereits aus praktischen Gründen einer Veröffentlichung entzieht. Dass die Anmeldung eine unbestimmte Zahl konkreter Farbzusammenstellungen erfasst, ist auch der Grund dafür, dass das Patentamt die Anmeldung nicht abschließend prüfen könnte.

Die Anmelderin hat demgegenüber die Auffassung vertreten, dass die in ihrer Anmeldung vorgenommene Festlegung der quantitativen Verhältnisse der Farben zu einander (3/4 zu 1/4) sowie die Vorgaben, wonach beiden Farben unmittelbar aneinander grenzen und 2/3 bis 3/3 des orangefarbenen Bildanteils zusammen-hängen, als konkrete Vorgaben für die Anordnung der Farben ausreichten. Dabei können diese Vorgaben auch nach Auffassung der Anmelderin nicht nur von einem einzigen, ganz bestimmten Zeichen erfüllt werden, sondern sie umfassen jedenfalls die unbestimmte Summe aller abstrakten optischen Gestaltungen (im Unterschied zu figürlichen Gestaltungen und zu abstrakten und figürlichen Mus-tern, die nach Auffassung des Senats ebenfalls erfasst werden), die sich im Rahmen der variablen Markenbeschreibung bewegen. Ein solcher, auf eine un-bestimmte Zahl konkreter Zeichen gerichteter Schutzgegenstand läßt sich jedoch nicht in Einklang bringen mit den Feststellungen des BGH, der ausdrücklich Angaben zur konkreten Farbverteilung verlangt und dieses Kriterium jedenfalls dann für erfüllt hält, wenn etwa begehrt wird, mehrere Farben im Verhältnis 1:1 in seitlicher Anordnung einzutragen (BGH a. a. O. Rnr. 13). In diesem Beispielsfall wird also für die konkrete Farbverteilung nicht nur eine quantitative Festlegung verlangt, sondern zusätzlich eine konkrete Festlegung der Anordnung der Farben - 13 -

in ihrem räumlichen Verhältnis zu einander. Unvereinbar ist die Rechtsauffassung der Anmelderin auch mit den Ausführungen des EuGH, wonach die graphische Darstellung von zwei abstrakt und konturlos beanspruchten Farben nur dann eindeutig sein kann, wenn sie systematisch so angeordnet ist, dass die betreffenden Farben in vorher festgelegter und beständiger Weise verbunden sind (EuGH GRUR 2004, 858, 859 a. a. O. Rnr. 32, 33). Aus der Sicht des Senats ist allenfalls zweifelhaft, ob die zitierten Ausführungen auch dahin verstanden werden müssen, dass die Komponenten einer konturlosen Farbkombination immer un-mittelbar an einander angrenzen müssen. Denn es sind konturlose Farbzusam-menstellungen denkbar, bei denen die verschiedenen Farben durch einen Zwischenraum von einander getrennt sind und das Zeichen insgesamt gleichwohl die Anforderungen von EuGH und BGH an seine graphische Darstellbarkeit und konkrete Unterscheidungskraft erfüllt. Dagegen folgt aus den genannten Aus-führungen des EuGH unzweifelhaft, dass für die graphische Darstellbarkeit einer konturlosen Farbzusammenstellung auch konkrete Angaben zur räumlichen Anordnung der Farben im Verhältnis zu einander notwendig sind, damit nur eine eindeutig bestimmte Zusammenstellung unter Markenschutz gestellt wird und nicht - was der EuGH ausdrücklich für unzulässig erklärt hat - zahlreiche unterschiedliche Farbzusammenstellungen.

Die Feststellungen des Senats zur fehlenden graphischen Darstellbarkeit der angemeldeten Farbkombination stehen auch im Einklang mit den Ausführungen des BGH in BGH GRUR 2007, 55, 56 Rnr. 17 - Grün/Gelb II. Dort wiederholt der BGH zunächst seine Forderung nach konkreten Festlegungen für das flächen-mäßige Verhältnis der Farben und deren Zuordnung zu einander und stellt dann lediglich klar, dass es in dem zur Entscheidung anstehenden Fall nicht um die Frage gehe, ob über die genannten Anforderungen hinaus das Kriterium der graphischen Darstellbarkeit i.S. des Art. 2 der MarkenRL auch eine konkrete flächenhafte oder räumliche Begrenzung der Farben erfordere. So verhält es sich auch im vorliegenden Fall: Die Feststellungen des Senats über die fehlende graphische Darstellbarkeit der angemeldeten konturlosen Farbkombination sind - 14 -

ausschließlich mit dem Fehlen von Angaben zur konkreten Farbverteilung begründet. Auf die Frage, ob die graphische Darstellbarkeit eines konturlosen Zeichens außerdem konkrete Festlegungen für den äußeren Umriss des Zeichens und seine Ausdehnung in der Fläche erforderlich macht, kommt es daher nicht mehr an (BGH a.a.O unter Hinweis auf BPatG GRUR 2005, 1056, 1057 - zweifarbige Kombination Dunkelblau/Hellblau).

Bei dieser Sachlage ist die Anmeldung - unter Bestätigung der angegriffenen Beschlüsse der Markenstelle - wegen fehlender graphischer Darstellbarkeit i. S. v. § 8 Abs. 1 MarkenG und mangelnder Bestimmtheit zurückzuweisen.

Ob die Angaben der Anmelderin zur Identifikation der beanspruchten Farben eine eindeutige und dauerhafte Bezeichnung i. S. d. zitierten Entscheidungen dar-stellen (Voraussetzung [a]) ist nicht entscheidungserheblich.

Auch auf die Ausführungen der Anmelderin zur abstrakten und konkreten Unter-scheidungskraft der angemeldeten Farbkombination kommt es nicht mehr an. Die vorgelegten Untersuchungen können auch unter dem Gesichtspunkt einer mög-lichen Verkehrsdurchsetzung gem. § 8 Abs. 3 MarkenG nicht entscheidungs-erheblich werden, weil die fehlende graphische Darstellbarkeit nicht im Wege der Verkehrsdurchsetzung überwunden werden kann (vgl. BGH a. a. O. S. 57. Rnr. 28). Das folgt aus der enumerativen Formulierung des § 8 Abs. 3 MarkenG, mit der ausdrücklich festgelegt wird, daß im registerrechtlichen Eintragungs-verfahren nur die Schutzhindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG im Wege der Verkehrsdurchsetzung überwunden werden können und keine anderen, also auch nicht das Erfordernis der graphischen Darstellbarkeit i.S.v. § 8 Abs. 1 MarkenG.

Die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof war nicht zuzulassen, weil weder über eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung entschieden worden ist (§ 83 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung - 15 -

einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erforderlich macht (§ 83 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG). Vielmehr beruht die Entscheidung des Senats in allen Punkten auf einer Umsetzung der maßgebenden Recht-sprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs.

 

 

 

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